A FASE PRÉ CONTRATUAL E O CONTRATO EFETIVO
O contrato se forma progressivamente e muito se confunde os termos contrato preliminar, fase pré contratual e documento contratual.
A fase pré contratual é composta pelas tratativas preliminares e documentos preliminares, muitas vezes acompanhada de uma proposta ou carta de intenções.
Em operações complexas, que precisam de tempo para as partes negociarem os detalhes, mas em que as partes já querem se vincular, é comum surgir o contrato preliminar, para gerar a obrigação de firmar o contrato futuro.
O contrato preliminar pode dar pouco ou muitos detalhes do futuro negócio. Quanto menos detalhes, menor sua eficácia, pois a parte não pode ir se obrigando “aos poucos”. O ideal é ter informações completas, para que a parte avalie se está disposta a firmar aquele contrato futuro, se está disposta a se vincular àquela operação, o que também não significa dizer que poucas informações do negócio futuro não gere a vinculação entre as partes com aquilo que já foi estabelecido, que não gere obrigação a cumprir.
Documentos Pré- Contratuais
São os documentos que as partes podem trocar quando estão nas tratativas do negócio e não se confundem com o contrato. Exemplo de documento pré contratual, é quando uma parte envia à outra uma carta de intenções, um memorando de entendimentos, documentos estes que, em regra, não vinculam as partes.
Quando a questão se torna litigiosa, os advogados e até mesmo o juiz a avaliar o caso, deverá verificar se não está diante de um contrato preliminar “fantasiado” de documento pré contratual, já que não importa o nome dado ao documento, mas sim seu conteúdo.
Oferta/Proposta
Ela surge quando as partes ainda não se obrigaram, estão apenas conversando sobre o negócio em si, o que se instrumentaliza com a proposta. Aquele que faz a oferta passar a ser chamado de proponente e aquele a quem a proposta é dirigida, aceitante. A oferta pode ser aceita ou recusada, mas feita a oferta, nasce a obrigação daquele que a fez, em se vincular. Para a proposta não gerar esta obrigação, é preciso que conste expressamente que a oferta é sem compromisso, mas a regra é a proposta ser vinculativa, então por isso a necessidade de constar por escrito, se não for vinculante. É uma declaração inicial de vontade daquele que propôs.
Quando aceita totalmente a proposta, o vínculo está estabelecido. Se aceita parcialmente, (quando há contraproposta), aquele que fez a contraproposta acaba por se vincular. Para a proposta ter validade, precisa ter os dados necessários para a conclusão do negócio, mas ainda não é um contrato.
Minuta
A minuta jamais pode ser confundida com um contrato preliminar. É apenas um rascunho, uma manifestação escrita das tratativas já avançadas e serve para auxiliar as partes a definirem os detalhes do contrato. Minuta não é contrato preliminar, não tem o consentimento das partes e não surte efeito. A minuta é um ato preparatório, ainda que esteja bem completa, não vinculará os envolvidos.
Carta de intenções
É gênero, pois existem vários tipos de cartas de intenções, com conteúdos diferentes. A carta de intenções tem caráter moral. A parte se compromete de alguma maneira, embora não gere obrigatoriedade de firmar contrato futuro.
Na compra de uma empresa por exemplo, quem está comprando terá acesso a muitas informações contábeis, financeiras, contratuais. Serão analisados números, balanços, informações confidenciais, que serão disponibilizadas para que o comprador avalie o negócio. Caso o negócio não avance e o comprador desista, na carta de intenções terá se vinculado moralmente com as informações recebidas durante o processo de análise. A carta de intenções é uma prova de que o comprador teve acesso a estas informações privilegiadas. Os envolvidos podem ainda mencionar na carta de intenções que eles estão se vinculando, embora não seja obrigatório se vincular já na carta de intenções. É um documento muito utilizado na área empresarial, principalmente para compra de quotas, fusões e aquisições.
Resumindo, nestes casos as partes podem desistir, desde que não haja disposição expressa determinado o contrário.
Diante de todos estes pontos, destacamos a importância da assessoria jurídica consultiva preventiva, não somente para a elaboração de documentos, mas também, para a devida análise, esclarecimentos prévios e negociações antes da assinatura do documento pela parte que não foi responsável pela sua elaboração.
